Come noto, nel corso degli ultimi due/tre anni, si è registrato un aumento del c.d. “contenzioso ispettivo” con gli Enti (Inps e Inail) quale conseguenza, riteniamo, di due ordini di fattori: – in primis, la notifica di atti che erano rimasti “sospesi” durante il periodo di pandemia da covid-19, come da disposizioni emergenziali; – in ogni caso, a fronte di un aumento delle ispezioni, tant’è che l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha di recente pubblicato tali dati, che registrano un aumento del 126% tra il 2024 e il 2023.
A fronte di tale trend, si rileva, sul piano delle tutele (in sede amministrativa e/o giudiziale) una normativa eccessivamente stratificata e soprattutto un’assoluta incertezza circa il riparto degli oneri probatori – con giurisprudenza di merito che spesso si discosta dai recenti arresti di legittimità – cui va aggiunto un “modus operandi” degli Enti che non è uniforme sul territorio (e spesso neppure all’interno del medesimo ufficio).
E non è un’incertezza di secondo momento, poiché trattasi di valutazione che spesso orienta le scelte difensive – sia del Legale che del Consulente del lavoro – e a monte impatta le strategie aziendali all’esito della notifica di un atto di accertamento ispettivo.
- La natura dell’accertamento ispettivo
A tal fine, e prima di entrare nel merito del nostro contributo, stimiamo opportuno partire dalla natura dell’accertamento che, sostanzialmente, può essere di due tipi:
- meramente documentale (si pensi, ad esempio, a situazioni che possono riguardare l’obbligo del datore di lavoro di versare le quote di TFR al Fondo di Tesoreria al superamento della soglia occupazionale, oppure a verifiche su buste paga per trasferte, rimborsi spese, giorni di assenza non retribuiti, o ancora sull’applicazione del CCNL o del contratto di secondo livello, ecc.)
- con accessi sul luogo di lavoro (con interrogatori all’Amministratore e alle persone trovate sul posto, ovvero a casi che possono riguardare l’orario di lavoro, le mansioni, l’inquadramento o la sussistenza stessa della natura subordinata del rapporto)
All’esito di tale accertamento (che deve concludersi entro 90 giorni, spesso prolungati con Verbali interlocutori correlati alla complessità degli accertamenti, con onere di motivazione in capo agli Ispettori e pur sempre nel rispetto del cd. “principio di ragionevolezza” di matrice comunitaria e recepito dalla giurisprudenza interna), e in ipotesi di situazioni che possono dar luogo a contestazioni, perviene la notifica del Verbale di Accertamento e Notificazione cd. VUAN.
Questo è il momento delle scelte, ovvero della strategia difensiva da adottare, ben persuasi e consapevoli dell’importanza della condizione di regolarità del DURC, per la sopravvivenza delle aziende e, conseguentemente, con effetti da cui non risulta avulso il mantenimento dei livelli occupazioni.
- Problematica legata al DURC.
Come noto, Il Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale (24 ottobre 2007), prevede che:
- per i crediti non ancora iscritti a ruolo per i quali sia pendente un ricorso amministrativo, il DURC può essere rilasciato sino alla decisione che respinge il ricorso;
- alla stessa stregua, se è pendente un contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, a meno che il giudice non abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio
Con l’ulteriore precisazione che, in caso di ricorso amministrativo nei confronti dell’Inps, non si applica la regola del silenzio rigetto (con la conseguenza che l’Istituto potrà attestare la regolarità contributiva fino alla decisione), mentre nei confronti dell’Inail, decorsi 180 giorni dalla notifica del ricorso, opera il silenzio rigetto (e, quindi, in assenza di ricorso giudiziario, le sedi territoriali non potranno certificare la regolarità contributiva).
- L’iscrizione a ruolo dei crediti contributivi (tema che “viaggia” in parallelo con il DURC, anche in ordine alle strategie difensive)
All’uopo, l’art. 24, ccoo. 3 e 4, del D.Lgs. n. 46/1999, statuisce che:
- se il credito non è stato ancora iscritto a ruolo, la proposizione dell’azione (in sede amministrativa o giudiziaria) preclude tale iscrizione, rispettivamente, fino alla decisione in sede amministrativa (ma attenzione al predetto “silenzio rigetto”) ovvero fino al provvedimento esecutivo del Giudice
- dal 31 maggio 2010, invece, se il credito è già stato iscritto a ruolo e il gravame amministrativo è stato proposto dopo tale iscrizione, non è più prevista la facoltà degli Enti previdenziali di sospendere l’attività dell’agente di riscossione a seguito della presentazione di un ricorso amministrativo o in relazione a ricorsi pendenti
- L’azione giudiziaria di accertamento negativo
Sulla base dei rilievi che precedono, ne deriva che, a fronte di una pretesa contributiva non (ancora) iscritta a ruolo, l’azione (anticipata) di accertamento negativo è l’unico strumento che attribuisce ad una mera iniziativa del debitore l’effetto di impedire riflessi sul rilascio del DURC dell’esito negativo dell’accertamento, e ciò fino al passaggio in giudicato della decisione che decide (negativamente) sull’accertamento (o quantomeno fino ad una sentenza di condanna: che – sul piano tecnico e residuale -presupporrebbe una domanda riconvenzionale dell’INPS.
Rispetto a tali contenziosi, tuttavia, come anticipato, regna ancora grande incertezza, soprattutto nella giurisprudenza di merito, in ordine all’interpretazione dell’art. 2697 c.c., ovvero se l’onere della prova sia a carico dell’azienda (ovvero il datore di lavoro) e parte che propone l’azione oppure dell’Ente convenuto in giudizio (e parte “formalmente” resistente).
Ebbene, riteniamo che l’inciso della disposizione codicistica (“chi vuoi far valere un diritto in giudizio”) non implica sempre e necessariamente che sia colui che prende l’iniziativa di introdurre il giudizio ad essere gravato dell’onere di “provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”: l’attore in accertamento negativo non fa valere il diritto oggetto dell’accertamento giudiziale, ma, al contrario, ne postula l’inesistenza, ed è invece il convenuto che virtualmente o concretamente fa valere tale diritto, essendo la parte controinteressata rispetto all’azione di accertamento negativo.
D’altra parte, le regole sulla distribuzione dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c. sono fondate non già sulla posizione della parte nel processo, ma sul criterio di natura sostanziale relativo al tipo di efficacia, rispetto al diritto oggetto del giudizio e all’interesse delle parti, dei fatti incidenti sul medesimo.
Dare rilievo all’iniziativa processuale – come spesso si legge in alcune sentenze di merito – rischia di alterare, in radice, i criteri previsti dalla legge per la distribuzione dell’onere della prova, addossando al soggetto passivo del rapporto, in caso di accertamento negativo, l’onere della prova circa i fatti costitutivi del diritto e quindi imponendogli la prova di fatti negativi, astrattamente possibile ma spesso assai difficile.
In conformità, si registra una prima sentenza della Corte di Cassazione (la n. 22862/2010) cui ha fatto seguito, in continuità, l’orientamento da ultimo prevalente e confermato con Ordinanza n. 2929/2020.
Orbene, posto che l’onere della prova in capo all’Inps, in tali contenziosi, non è univoco, potrebbe essere opportuno e senz’altro risolutivo l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione.
In argomento, a dire il vero, le Sezioni Unite si pronunciarono nel lontano 2010 (sentenza n. 18046), invero, per dare atto di una situazione di contrasto, ancorchè delimitata alla specifica fattispecie sottoposta alla disamina (il caso riguardava la richiesta dell’Inps di restituzione di prestazioni pensionistiche usufruite da un pensionato) con pronuncia dal seguente tenore: “In tema d’indebito previdenziale, nel giudizio instaurato, in qualità d’attore, dal pensionato che miri ad ottenere l’accertamento negativo del suo obbligo di restituire quanto l’ente previdenziale abbia ritenuto indebitamente percepito, l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto a conseguire la prestazione contestata, ovvero l’esistenza di un titolo che consenta di qualificare come adempimento quanto corrisposto, è a suo esclusivo carico. (Nella fattispecie le S.U. hanno ritenuto che spettasse al pensionato-attore l’onere di provare il mancato superamento della soglia del reddito per l’attribuzione della quota d’integrazione al minimo, contestata dall’Ente previdenziale in sede di richiesta stragiudiziale di ripetizione della maggior somma erogata)”.
Mette conto rilevare, sul punto, che questa sentenza viene spesso richiamata nei provvedimenti di merito che fanno ricadere l’onere della prova in capo alla parte che agisce in giudizio per accertamento negativo.
- Conclusioni
A nostro avviso, non si può fare un uso “indiscriminato” di tale pronuncia, che potrebbe essere richiamata nel riparto degli oneri probatori a tutto voler concedere nei contenziosi ispettivi aventi ad oggetto la revoca di benefici connessi alle assunzioni agevolate (ad esempio), proprio perché in questo caso è il datore di lavoro a dover provare la sussistenza del diritto a conseguire il trattamento contestato.
Per converso, in tutti i casi in cui il contenzioso ispettivo ha ad oggetto contestazioni che riguardano la natura dei rapporti, l’orario di lavoro, le mansioni (ecc.) l’onere della prova non può ricadere sul datore di lavoro. Ad ogni buon fine, con l’auspicio che la giurisprudenza di legittimità possa definitivamente chiarire questo contrasto, riteniamo sempre necessario tenuto conto del sistema di rigide preclusioni e decadenze proprie del rito del lavoro di articolare il ricorso con le richieste istruttorie, nel caso di prova testimoniale e anche di CTU contabile (previa specifica contestazione del “quantum” vantato nell’atto impugnato)